《商标法》第三次修正案既已通过，即将实施。虽然在法律文本上已无争论空间，但在实施过程中一些具体条文的理解与适用，以及相关配套条例的制订与完善，则是目前国内商标实务界，尤其是商标代理行业最为关心的问题。

　　为此，本刊记者专门采访了北京集佳律师事务所的部分律师及商标代理人。作为商标代理工作一线的工作者，他们结合长年的商标代理工作实践经验，对于新《商标法》的部分相关内容持有不同观点和解决意见。本文归纳整理了其中相对比较集中的几个问题，力求以点带面，反映国内商标实务界对于此次《商标法》修改存在争议较大的主要内容。

　　关于商标异议程序修改

　　从立法目的来看，本次《商标法》修改拟从制度设计上促进经济发展，更多的立足于保护商标权利人的利益。然而，新《商标法》的部分条文内容尚值得推敲。

　　新《商标法》第三十五条第二款规定，“商标局在审查商标异议申请后做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效”。同时，第三十五条第三款规定，“商标局在审查商标异议申请后做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审……”。

　　周新艳律师用“惊愕”一词来表达她对此项新规定的强烈不认同：“这就等于将商标异议设置成行政一局终审制模式。从该法条来看，中国的商标异议程序被修正为异议人将仅有一次异议申请机会，如果异议申请得不到商标局的支持，被异议的商标将被核准注册，商标局的裁定对于该异议本身就成为了终局裁定。而纵观各国商标异议程序，鲜有此行政一局终审制度!”

　　周新艳强调，虽然在本法条中同时规定，异议失败后，异议人还可启动无效程序将注册商标无效。纵有此异议程序的补救措施，也改变不了我国《商标法》对异议程序的“行政一审终局”的定性，因为无效程序毕竟是另外一个新的法律程序。结合我国《商标法》的实施现状，重“注册”，一切商标保护以“注册”为中心，一旦商标被核准注册，商标申请人获得的将是具有无比威力的“尚方宝剑”，各行政机关将对该商标申请人及其产品大开方便之门，该商标下的商品也将在市场上畅行无阻。此刻，真正受损的也将是商标权人(异议人)，他们的商誉被他人肆意攀附。我们能理解“农夫山泉”所有人在他的商标于1999年被恶意异议时，如遇到如此简化的异议模式，可能会欣喜，恶意异议将不久被裁定，其商标有望迅速注册。但同时，“农夫山泉”所有人也将看到，在他尚未充分发表其反对时，无数个“农夫山泉”将很快被他人在相关的商品上注册。由此可见，商标异议制度是一把双刃剑，稍有偏颇，将砍向真正权利人一方。

　　李春亚律师也认为，新法中关于商标异议制度的此番调整，由此衍生的一些问题将会接踵而来：首先，新法中的异议制度缺乏质证环节，异议人的权利不能得到全面释放;其次，商标异议程序中的举证责任将会大大增加;最后，异议人作为商标被抢注人的风险将会加大。

　　“设置商标异议制度的最终目的，是为了尽量让商标权这种通过书面审查、行政授权的获得方式尽可能的公平、公正，从而设计了商标异议公告，将行政机关的对商标申请的审查结果公之于众，让与此商标有利益冲突的人有机会向行政机关证明公告的商标与自己已有的权利有冲突，不能授以商标专用权。从而保护真正的权利人，减少错授权的情况发生，也保证了行政机关授权的公平、公正，以及权威性。因此，商标异议理应成为商标审查、核准中非常重要的一个环节，其程序模式的设计，理应保证商标异议人有充分的机会保护自己的权利。

　　否则，商标注册制度将成为‘一堂言’，完全由行政机关说了算，这与中国民主法制的发展趋势将背道而驰。”周新艳表示。

　　周新艳同时提出建议，可借鉴欧美发达国家的做法，从异议程序上入手，提高异议门槛。可以考虑设置更为精细的异议程序，也可以在异议程序中引入自动退出制度，或者在异议程序中引入赔偿制度。

　　关于在先使用抗辩权

　　2009年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”

　　新《商标法》保留了现行《商标法》第三十一条的内容，即在第三十二条中规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该内容主要是商标注册的审查和核准的行政授权阶段体现了对在先使用权的保护。

　　另外，新《商标法》第五十九条是新增了“在先使用抗辩”制度的内容，该条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

　　新《商标法》对于在先使用权抗辩的明确规定，被业界普遍认为具有重要的意义。

　　在桂庆凯律师看来，在先使用抗辩权规定在第七章“注册商标专用权的保护”名下，从基本法的角度，将在先使用作为侵权抗辩的事由给予了明确地规定，其不但吸纳了上述最高法院司法解释的精髓，同时也将这种抗辩推广至一切商标，而非未注册的驰名商标。

　　桂庆凯同时认为，在先使用抗辩权在实践中可能也面临一些新问题：(一)在先使用权的抗辩是否仅仅限于在先使用人，而作为承继人、受让人、受许可人是否是适格的在先使用抗辩权的主体?如果是企业的改制、分立、合并情形下，新的主体可以承继原主体因为先使用而产生的抗辩权，但许可的情形是排除的。(二)在先使用权能否通过其他在先使用权人的追认而获得，进而来对抗商标注册人的侵权主张?基于注册制度是我国商标权取得的基本制度，保护在先使用人真实的在先使用是这种制度下的例外，如果将这种在先使用的权利扩大到可以通过转让、许可、追认的方式让他人所享有，将会颠覆商标注册制度。(三)“原有使用范围”之界限模糊可能产生法律适用问题。例如一个企业对其使用了未注册商标的商品在平面媒体上作了广告，或在网络、电视上有宣传，或其产品在中国大部分省市有实体店的销售，这种全国范围的在先使用，是不是就获得了在全国范围内继续使用而可以无视在后的注册商标权呢?如果如此，那么在全国范围内在相同或类似商品上就有两个相同或近似的商标，相关公众如何识别二者的商品来源。(四)真假难辨的使用证据大量提供，会增加案件审理的难度。未来，商标局、商评委，尤其是法院和代理律师在商标侵权案件中可能都要奋力去辩别在先使用证据的真伪。(五)对于基于先申请而获得注册的注册商标权利人，其获得的注册商标权应当是一种绝对权利，而不应还存在法律规定上的相对性，先使用抗辩权的设立对其是不公平的，会造成对商标注册制度的冲击。(六)新《商标法》对在先使用抗辩权规定的要件里没有提及关于诚实信用或善意的要求，未包含主观因素的考量对实践中一些新问题无法进行规范。(七)新《商标法》第五十九条也没有对在先使用是否要求其具有连续性做出规定。仅仅因为其使用时间点早，而不考虑其中间具有多年连续不使用的事实而仍给予其在先使用抗辩权的保护，则使得未注册商标享有了超注册商标的保护，对我国的商标注册制度是一种破坏。

　　因此，目前有关在先使用抗辩权制度尚存在许多具体适用问题，则有待新法实施后，在实践中通过法院的判例亦或最终的司法解释去明释。

　　关于惩罚性赔偿制度

　　新《商标法》第六十三条明确规定：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

　　据赵雷律师介绍，此次《商标法》修改引入针对恶意侵权进行惩罚性赔偿的制度，是有历史原因的。长久以来，根据我国现行商标法的有关规定，自然人、法人侵犯了他人享有的商标权并且造成损害的，应当予以赔偿。但是，由于现行法律采取实际损失原则，对于特别严重的侵犯商标权的行为仍然束手无策。这导致了两方面的问题：一是对于商标侵权人来讲侵权代价太小，由于赔偿额不高，有些侵权人在被工商部门处罚或者法院判决赔偿后，仍然可以轻易的重新开始侵权行为，致使侵权假冒商品屡禁不止。二是对于商标权利人来讲维权的成本过高，经常出现“赢了官司赔了钱”的现象，对于很多复发性、地域性的侵权行为，很多商标权利人心有余而力不足，只能“选择性打击”，这又间接造成了部分假货的生存空间。

　　李永波律师对此感同身受，他向本刊记者举例说：“本人在代理诸多商标权利人商标侵权与不正当竞争案件中，特别是针对单个销售商的侵权案件，由于很多时候无法找到真正的生产商，法院对单个销售商的判赔数额都在5万元人民币以下，而根据销售商租赁门面的情况，或许其一个月的获利就可以超过5万元，但由于无法找到相应得获利证据，法院就不能推定其利润进行裁判，这样赔偿额不仅无法真正依照侵权者的获利进行判赔，就是很多时候连律师费用都没有办法覆盖!当法院针对侵权行为判赔低于合理赔偿数额时，无异于在鼓励侵权者继续侵权或刺激其他潜在的侵权者来实施侵权，从而造成了商标侵权人对中国保护商标专用权不力的印象，降低了商标权利人维权的意愿，也造成了市场中商标侵权行为‘春风吹又生’的局面。因此在商标领域引入惩罚性赔偿十分必要和有意义的。”

　　李永波同时提醒，在法律实践中适用惩罚性赔偿时应当遵循合法、合理、公正性原则，避免形成商标权利人利用惩罚性赔偿来获取不当利益的情形发生，打破商标权利人利益与公众利益之间的平衡。此次新《商标法》修正案明确规定了适用惩罚性赔偿的两个要件：即侵权行为人在主观上为恶意且侵权行为情节严重，才可以采取惩罚性的赔偿。其中，主观恶意是考量的最重要因素，恶意侵权是指侵权人对于侵权行为具有主观故意，且在动机上是恶劣的，即商标侵权行为人在明知或者应知其不享有使用相关商标权利的情况下，仍然故意或者具有重大过失地实施商标侵权的行为：如针对驰名商标，国外知名奢侈品牌、针对同一商标在律师警告、行政查处或法院判决侵权后继续实施侵权行为等商标侵权的情形应该都视为恶意侵权。恶意侵权的侵权人的实施动机、目的在法律上具有违法性，在道德上具有应受谴责性，因此应承担惩罚性赔偿。另外一个要件是侵权行为情节严重，要适用惩罚性赔偿，商标权利人还须证明侵权者实施的侵权行为对其造成了严重的损害，例如如果针对驰名商标的权利人发现侵权者后，其销售侵权产品的行为刚刚开始，销售数额也不高，虽然具有主观侵权的恶意，但如果适用高额的惩罚性赔偿也会显失公允。所以一般在判断是否要需要适用惩罚性赔偿，要考虑侵权人的主观恶意，还应当对侵权人的经营情况、侵权行为持续时间、造成的社会影响等诸多因素进行综合考虑，合理确定惩罚性赔偿的数额。

　　可见，此次新《商标法》中增加惩罚性赔偿，对维护公平竞的市场秩序，建立诚信社会体制、营造尊重知识产权、尊重创新的良好氛围，具有非常重要的意义。

　　来源：聂士海 china IP