商标注册同日申请是指两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种或类似商品上，分别以相同或近似商标在同一天向商标局提出注册申请。由于商标申请在先原则是商标注册的基本原则，所以当发生商标注册是在同日提出的特殊情形时，《商标法》必须制定特殊规则予以应对。本文拟对我国现行的我国商标注册同日申请审查程序存在的不足进行分析，并提出以构建独立的商标注册同日申请审查程序为目标的解决方案。

一、相关法律规定的历史沿革

1、1982年《商标法》及其实施细则的规定

1982年我国制定了第一部《商标法》，第18条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请不予公告。”1983年制定的《商标法实施细则》第5条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请的，各申请人应当按照商标局的通知，限期交送该商标第一次使用日期的证明。同日使用的或均未使用的，应当进行协商；协商超过三十天达不成协议的，由商标局裁定。”1988年第一次修订《商标法实施细则》时对以上规定未做改动。

2、1993年《商标法》及其实施细则的规定

1993年我国《商标法》第一次修订，该法第18条关于商标注册同日申请的规定与1982年商标法相同。但1993年修订的《商标法实施细则》对1983年制定的《商标法实施细则》第5条的规定做了部分修订，该细则第13条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请的，各申请人应当按照商标局的通知，在三十天内交送第一次使用该商标日期的证明。同日使用或者均未使用的，各申请人应当进行协商，协商一致的，应当在三十天内交书面协议报送商标局；超过三十天达不成协议的，在商标局主持下，由申请人抽签决定，或者由商标局裁定。”由此可见，修订后的商标注册同日申请程序第一次明确了提交使用证据期限，同时在由商标局裁定方式外，增加

了抽签决定商标申请权的方式。1995年、1999年《商标法实施细则》又进行过两次修订，但相关内容未做改动。

3、2001年《商标法》及其实施条例的规定

我国现行《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《商标法实施条例》第19条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前由于商标申请在先原则是商标注册的基本原则，所以当发生商标注册是在同日提出的特殊情形时，《商标法》必须制定特殊规则予以应对。本文拟对我国现行的我国商标注册同日申请审查程序存在的不足进行分析，并提出以构建独立的商标注册同日申请审查程序为目标的解决方案。国家在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局。不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。”

《商标法实施条例》与以往的《实施细则》相比， 一个显著的变化是取消了商标局的行政裁定权，即在商标注册申请人协商不成时，应通过抽签方式决定商标注册申请权，而不能由商标局裁定。同时还增加规定了在申请人不参加抽签时的处理方式，使抽签程序的规定更加完善，可操作性增强。商标行政主管部门依据以上法律规定在2006年进一步制定了《商标注册同日申请审查规程》，细化完善了我国商标注册同日申请审查程序。

二、商标注册同日申请审查程序运行现状

在商标注册申请符合受理条件时，商标局会作出予以受理的决定。受理该申请案后会由审查处的审查员进行实质审查，判断该商标是否具有应予以驳回的绝对事由或相对事由，在实质审查过程中，审查员会对在先注册商标、在先申请商标进行检索，因此商标注册的同日申请会在商标的实质审查环节被审查员发现。对于商标注册的同日申请案，审查员会继续就这些商标的可注册性进行审查，如果认为这些商标具有应予以驳回的绝对事由或相对事由，审查员会直接驳回这些商标的注册申请，不会再继续就商标使用早晚进行比较。在审查员认为这些申请案不具有驳回情形时，才会继续往下进行同日申请的审查程序。

1、通知申请人提供使用证据及对使用证据的审查。依据商标局制定的《商标注册同日申请实质审查规程》，在确认属于商标同日申请情形后，商标局会发出《商标注册同日申请

补送使用证据通知书》，要求各商标申请人在30日内提交在先使用的证据。同日申请的各方申请人均在法定期限内提供有效使用证据，并且不属于同日使用的，商标局将初步审定并公告使用在先的商标，驳回或部分驳回其他人的申请；一方申请人未提供或者未在法定期限内提供有效使用证据，另一方提供有效使用证据的，商标局初步审定并公告有效使用的商标申请，驳回或者部分驳回未使用的商标申请。

2、通知申请人协商。在申请人均未提交

使用证据或提供的使用证据均无效，以及提供的是同日使用的证据时，商标局会发出《商标注册同日申请协商通知书》，通知申请人在30日内自行协商并将书面协议报送商标局。商标局将根据申请人提供的书面协议，作出初步审定并公告、驳回或者部分驳回商标申请的决

定。在规定期限内未提交书面协议或协议无效的，视为协商不成。

3、抽签程序。各申请人协商不成的进入抽签程序，由商标局通知申请人在规定时间来商标局抽签，根据抽签结果决定初步审定的结果。商标局将向申请发出《商标注册同日申请抽签通知书》及《商标注册同日申请抽签须知》。商标局应告知申请人抽签活动的时间、地点以及需提交的各种文件，并告知各方申请人如认为抽签需要公证的，可以申请公证，公证费用由申请公证的当事人承担，商标局认为抽签程序需要公证的，公证费用由商标局承担。

三、现行程序存在的不足

实践中，商标注册同日申请审查程序主要存在以下几处不足：第一，将商标注册条件的审查程序与商标同日申请的审查程序合二为一，导致申请人在后续程序的救济权得不到充分保障。实际上，以上这两种程序的审理对象、程序性质均不相同，不容混淆。商标注册条件的审查是一种类似于行政许可的行政授权行为，只存在单方行政相对人，审查的对象是商标的可注册性。商标同日申请使用证据的审查则存在双方行政相对人，行政机关处于居中裁决的地位，作出的决定属于行政裁决，审理对象是那一个商标申请具有进一步进入实质审查程序的资格。

在将两种程序融合在一起后，如果当事人对商标局驳回商标同日申请的决定不服，虽然可以提出驳回复审申请，但由于其他商标申请人不是驳回复审程序当事人，因此商标评审委员会无法在驳回复审中对复审当事人提供有效的救济。例如：A公司和B公司同日分别向商标局提出了相同的商标申请，商标局审查后认为A公司由于使用在先而对A公司商标申请予以初步审定，同时驳回了B公司的注册申请。如果B公司以自己的使用证据可以证明其使用在先为由，提出复审申请的话，由于A公司不是复审程序当事人，所以A公司无法对B公司理由能否成立发表意见，而且在驳回复审的案卷材料中，没有A公司的使用证据，这导致商标评审委员会也无法比较A公司和B公司使用商标谁先谁后。在此案中，按照行政复议法和商标法的规定，B公司唯一的救济途径就是提出驳回复审，其既无法提出行政复议，也不能直接提出行政诉讼，但是现实中驳回复审程序基于其以单方当事人为基础的程序架构，无法对复审当事人提供有效的救济。

第二，在审查顺序上将商标注册条件的审查程序排在了商标同日申请的审查程序之前，会与后续的驳回复审程序不协调。之所以出现这样的顺序安排，一方面是由于商标是否属于同日申请一般是在实质审查程序中才能被发现，另一方面更是因为，《商标法》中明文规定了“同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标”，这种规定使得商标同日申请审查程序的结论不是确定那个商标应进入下阶段的对商标注册条件的审查程序，而是要作出完整的商标能否初步审定的结论，因此出现商标注册条件的审查程序排在了商标同日申请审查程序之前的情形也就不奇怪了。在工作实践中，如果审查顺序上将商标注册条件的审查程序排在了商标同日申请的审查

程序之前会导致后续的复审环节陷入困境。例如A公司和B公司同日分别向商标局提出了相同的商标申请，商标局审查后认为A公司和B公司均违反了《商标法》第28条的规定，与他人在先注册商标属于近似商标而予以驳回，A公司和B公司均不服商标局的驳回决定提出了复审申请，当商标评审委员会认为以上申请人复审理由成立，申请商标与引证商标不近似时，由于两个申请商标属于同日申请，则商标评审委员会既无法对两个申请商标作出初步审定的结论，另一方面又考虑到复审理由成立也不能作出继续驳回的结论。加之，商标评审委员会在程序上无法将案件发回商标局重审，因此在以上情形驳回复审案件将陷入程序上的困境。

第三，在商标同日申请的审查程序中，商标局会对当事人提交的使用证据进行比较，以确定何者使用在先，但在《商标注册同日申请实质审查规程》中没有让当事人进入程序进行质证、陈述意见的规定。商标使用早晚的比较结果与商标申请人利益攸关，可当事人却被彻底排除在了程序之外，这种制度设计虽然有助于提高行政工作的效率，但也存在违反行政程序规则所应有的程序参与原则之嫌。由于当事人无法查阅对方当事人提交的使用证据也不能提出质证意见，因此即使商标局的认定结果是公平公正的，被认定为使用商标较晚的一方申请人对商标局的认定结果也难以心服口服。故目前的制度设计缺乏保证实体结果公正的程序支撑，不能不说是一种遗憾。

四、探索构建独立的商标注册同日申请程序

针对以上存在的问题，笔者认为我国的商标注册同日申请审查程序应以独立化作为其改革完善的进路，具体包括以下几方面：

（一）在修订《商标法》时，明确区分商标注册同日申请审查程序与商标注册条件的审查程序。

我国《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”该条规定将商标注册同日申请程序与商标注册条件的审查程序揉合在了一个法律条文之中，建议未来修订《商标法》时将两种程序分列在不同条文中规定，将商标注册同日申请审查程序独立化。我国台湾地区的立法经验值得参考:2003年台湾地区《商标法》修订前，该法的立法模式与大陆地区相同，在2003年修订后则将商标注册同日申请程序与商标注册条件的审查程序明确区分，将商标注册同日申请审查程序独立化，单独设置为该法第18条，该条规定：“二人以上于同日以相同或近似之商标，于同一或类似之商品或服务各别申请注册，有致相关消费者混淆误认之虞，而不能辨别时间先后者，由各申请人协议定之；不能达成协议时，以抽签方式定之。”此条款中所指的由各申请人以协议或抽签方式定之，系仅指以协议确定申请人
的申请资格或以抽签结果拟制申请的先后顺序，而不包括判定商标的可注册性问题。

（二）将商标注册同日申请审查程序作为商标注册条件的审查程序的前置环节

商标注册同日申请程序独立化后，商标注册同日申请程序的审查结果仅是确定各商标申请案中那一个申请案可以继续进入商标实质审查程序，因此它应是商标注册条件的审查程序的前置环节，而不应是相反。当商标注册同日申请程序审查结论生效后，商标局再继续进行商标实质审查程序。商标局在作出商标注册同日申请程序审查结论后，以书面形式通知各申请人，当事人如对该结论不服，可以提出行政复议或行政诉讼而不再通过商标评审程序寻求救济。无论是在行政复议还是行政诉讼程序里，各申请人均可以成为程序当事人，从而保障当事人能充分行使其救济权，也可以使商标评审程序摆脱目前难以审理此类案件的尴尬境地。

（三）合理设计商标注册同日申请审查程序，保障程序公正

在商标注册同日申请审查程序中，对使用证据的审查是个重要流程，在此流程中各商标申请人由于利益对立而处于对抗关系，而商标局则处于一种居中裁决的地位。有鉴于商标同日申请审查行为，具有行政裁决的属性，因此在对商标注册同日申请审查程序进行构建时，要遵循程序法理，尽量参考民事诉讼法的程序设计，可以考虑增加证据交换环节，给予当事人质证及陈述意见的机会，将书面审查与公开审理相结合，以便充分保障当事人的参与权和答辩权。