一、引言

在判断一项发明申请或实用新型申请是否具有创造性时，通常采用的判断方式为“三步法”，即第一步，确定最接近的现有技术；第二步，确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题；第三步，判断要求保护的发明对所属领域的技术人员来说是否显而易见。

在创造性判断的三步法中，第三步（即显而易见性的判断）受主观因素的影响最大。判断是否具有显而易见性，要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（发明实际所要解决的技术问题）的技术启示，这种技术启示会使所属领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进最接近的现有技术从而获得要求保护的技术方案。

二、判断技术启示的五个方面

所属领域的技术人员在具体判断一份现有技术时，如果能从以下五个方面来考虑现有技术能否给出某种技术教导或技术启示，则在创造性的把握上相对要更加客观一些：问题（problem）的提出是否显然；技术领域（art）是否相同；所起的作用（effect）是否相同；技术方案的构成（configuration）是否一致或相似；产生的技术效果（effect）是否相同。本文将其总结为PEACE法判断技术启示。PEACE即problem（问题）、effect(作用)、art(领域)、configuration(结构)、effect(效果)，其分别对应上面提到的五个方面。如果在相同或相近领域中，所属领域的技术人员在阅读完现有技术后获得的技术信息，会使所属领域的技术人员在面对该领域中已经存在的所述技术问题时，改进该现有技术并获得要求保护的技术方案，则应当认为现有技术给出了解决某种技术问题的技术启示。反之，如果所属领域的技术人员在阅读完现有技术后获得的技术信息，不足以启发其对现有技术进行改进，则可以认为不存在现有技术给出的技术启示。

而上述五个方面对于技术启示判断的贡献又并非权重相同，在判断时通常会有一个重要性次序问题。本文认为：

问题（problem）是这五方面中最重要的一个方面，即问题（problem）的提出是否显然是判断技术启示的关键所在。之所以在判断技术启示时，问题（problem）要比领域（art）或结构（configuration）等其他方面更加重要，首先是因为如果某个对比文件能够给本领域技术人员以启示，最直接启迪本领域技术人员向某个方向思索的手段就是其解决的技术问题恰与涉案申请所要解决的技术问题相同。人的思维具有发散性、标量性，即可能从各个方向、各种角度来思考问题，而只有在解决的技术问题相同的情况下，才能如夜航中的灯塔一般将本领域技术人员的思路指引到对比文件上来，即如果解决的技术问题相同，才能使本领域技术人员的思维从标量性转变为矢量性，从发散性转变为指向性，才能促使本领域技术人员为解决相同的技术问题而查询相关的文献资料或者本领域技术人员在看到该对比文件后能激发其移植对比文件中的技术手段以解决相同的技术问题的想法。

其次，即使对比文件与涉案申请的技术领域存在差异，只要本领域技术人员在面对所要解决的技术问题时，有动机到相近的技术领域去寻求解决手段，或者某类技术特征解决某种问题具有普适性，则技术领域就不再是判断技术启示的重要指标。同样，即使对比文件所公开的技术特征与涉案申请中的相关技术特征在结构上并不完全相同，本领域技术人员可以根据本领域的公知常识或常规技术对相关技术特征稍加融通变形即可获得涉案申请的相关技术特征，在满足问题等其他方面的情况下亦可认定对比文件给出了相应的技术启示。问题（problem）相对于作用和效果（effect）这两方面亦是如此，即使对比文件的相关技术手段在对比文件中的作用和达到的效果与涉案专利有所差别，但根据该技术手段的固有属性，如果应用到涉案申请中必然起到相同的作用、达到相同的效果，则在满足问题等其他方面的情形下亦可认定对比文件给出了相应的技术启示。

因此，在判断对比文件是否给出技术启示时，最重要的是要考虑对比文件所要解决的技术问题或者其中的某个技术特征所隐含解决的技术问题是否与涉案申请所要解决的技术问题相同，或者涉案所要解决的技术问题是否是目前本领域急待解决的技术问题。

对比文件与涉案申请的领域可以有所差异，对比文件公开的技术特征也可以稍不同于涉案申请的技术特征，如果对比文件公开的内容中记载了所能够解决的某个技术问题恰好就是涉案技术方案所要解决的技术问题，则毫无疑问该对比文件给出了相应的技术启示；如果对比文件公开的技术方案所声称要解决的技术问题与涉案申请所要解决的技术问题并不相同，但对比文件中的某个技术特征其固有属性恰能够解决涉案申请中所要解决的技术问题，则该对比文件同样给出了相应的技术启示；如果上述两种情形均不存在，但涉案申请所要解决的技术问题是本领域急待解决的技术问题或者是本领域的技术人员无法回避亦或共同追求时，在对比文件公开的技术内容能够启发本领域技术人员应用其中的某些技术特征或部分技术方案以解决涉案申请所要解决的技术问题的情况下，该对比文件同样可以认为给出了相应的技术启示，使得本领域技术人员为解决该技术问题而有动机寻找相关的技术内容，从而在看到该对比文件后，能够移植该对比文件中的相关技术手段以解决所述技术问题。

相反，即使涉案申请的技术方案简单，也不易就此轻易地认定其所要解决的技术问题是本领域常见的技术问题，或者是本领域技术人员通常会面对的技术问题，因为就像牛顿发现万有引力一样，虽然众人都会遇到苹果向下落的问题，但少有人会认真地思考这个问题，如果该问题未给本领域技术人员造成麻烦或不便，或者该问题在本领域中可以忽略不予考虑，则不易认定该技术问题是本领域的常见问题，在此基础上，涉案申请的技术方案通过对该问题的思考并提出了相应的解决方案，从而对相关技术作出了突出的改进或取得了意想不到的技术效果，则在没有相关对比文件的情况下，应当认定涉案申请的技术方案具备创造性。

作用（effect）是这五方面中第二重要的一个方面，即所起的作用（effect）是否相同是判断技术启示的第二重要性因素。这是因为作用相同的技术措施常常预示着该技术措施所解决的技术问题也相同。一般情况下，如果认定对比文件中的相关技术特征与涉案申请中的对应技术特征所解决的技术问题相同，且对比文件的相关技术特征在该对比文件中所起的作用与涉案申请中相应的技术特征所起的作用相同，至少可以明确该对比文件为利用该相关技术特征，发挥某种作用以克服某种技术缺陷、解决某个技术问题的技术启示铺平的道路。即使对比文件未明确与涉案申请所解决的技术问题相同，如果对比文件中的相关技术特征与对比文件中的对应技术特征所起的作用相同，且本领域技术人员能够依据上述特征及其所起的作用推定出涉案申请所要解决的技术问题是上述特征发挥作用的必然结果，亦可认定存在相应的技术启示。

作用的重要性之所以要强于领域、结构和效果，是因为本领域技术人员具有一定的能动性，为解决所面临的技术问题，在一定程度上能主动地到相近的技术领域中寻求解决手段；本领域技术人员能够根据所属领域的公知常识和常规手段，将对比文件所公开的技术内容进行适当地变形以适于形成涉案申请的技术方案。因此，即使对比文件与涉案申请的技术领域存在一定的差异、相应的技术特征存在一定的区别，但只要两者所解决的技术问题相同，相应的技术特征所起的作用相同，本领域技术人员为了解决该技术问题，在指向性思维的引导下，所属领域的技术人员也可以向相近领域寻求解决之道，或者在看到相关文献的情况下，能够想到直接或通过本领域的常规手段进行改造后，将其移植到自己的技术方案中，以解决自己的难题。

领域（art）和结构（configuration）是接下来要思考的两个方面看，而且本文认为，对领域（art）因素的把握要先于对结构（configuration）因素的把握。因为人为了寻求解决之道，在排除灵光闪现或梦境启示之类的跃入式想法之外，通常的思索顺序是从自己最熟悉的事务向生疏的事务逐渐延展。对于相同的技术领域，如果本领域技术人员根据对比文件所公开的解决相同问题、起到相同作用、但结构稍有差异的技术手段，能够依据本领域的公知常识或常规技术进行调整以获得涉案申请的技术方案，同样可以认定对比文件中结构略有不同的技术手段给出了相应的技术启示。而对于差别较大的技术领域，由于领域的隔阂，所属领域的普通技术人员难以在该领域中进行深入探索，既便存在解决问题相同、起到的作用相同、且结构相同技术手段，本领域技术人员恐怕也无从知道，或者即使听说过，在遇到实际问题时也难以想起。因此，陌生领域中结构相同的技术手段与所属领域中结构稍有差异的技术手段相比，本领域技术人员可能更多的是从自己所属的技术领域中获得相应的技术启示。

效果（effect）是这五个方面中最后要考虑的因素。首先，申请文本中对效果的描述存在一定的主观性，有时候申请人会夸大其技术效果，而有时候申请人由于撰写的问题或由于该申请的侧重点的不同，而对某些技术效果未予记载或描述有限。其次，在结构相同、作用相同的情况下，效果常常也一定是相同的，这可以通过一定的逻辑或规律推出。

综上所述，problem（问题）、effect（作用）、art（领域）、configuration（结构）、effect（效果）是判断技术启示的五个方面，而且其对技术启示的影响力通常情况下也是按照上述从前到后的顺序排列的。当然上述情形只是通常情况下判断技术启示时的思维或把握方式，并不能涵盖创造性判断中所有技术启示的情形，不排除可能会出现不同于上述思维方式的例外情况。

三、结语

在判断技术启示时，如果上述五个方面均得到满足，通常情况下可以确定对比文件给出了相应的技术启示，但也并非只有在满足上述五个方面后，才能认定对比文件具有技术启示。之所以在此给出了重要性有所差异的上述五个方面，正是因为在这五个方面无法兼顾的众多情形下，应当按一定的思维顺序和方式来权衡这五个方面的判断标准，尽可能地在对技术启示的判断过程中客观公正、不受判断者的阅历、学识的影响。

最后，判断技术启示的标准应该尽可能的客观，这样才能使得背景、阅历、知识层次不同的人员对同一问题取得基本一致的结果。如果从问题（problem）、作用（effect）、领域（art）、结构（configuration）、效果（effect）这五个方面来把握现有技术是否给出了相关的技术启示，基本上能够对技术启示给出一个客观公正地判断，尤其是在面对技术方案简单的情况下，更需要相关人员保持一个平和、冷静（peace）的心态进行客观地分析和判断，从而尽可能公正地维护申请人和社会公众之间的利益平衡。

本文摘自中国知识产权杂志网（www.chinaipmagazine.com）

本文作者为：杨军艳 国家知识产权局专利复审委员会光电技术申述处 副处长
赵鑫 国家知识产权局专利复审委员会光电技术申述处 副调研员